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43条但し書き道路の持分と通行許可について

神奈川・女性・30代

親から不動産を相続しました。
ところがその不動産の全面道路は、43条ただし書き道路で私どもの持ち分がありません。
(私道で公衆用道路と登記されています。)数件で共同名義になっており、
2件の方から持ち分をわけてもよいという話がでましたが、
1件の方が強硬に反対しているため、話がまとまりませんでした。
持ち分をわけてもよいという方たちも
ご近所の手前、反対者がいるので結局わけていただけませんでした。
また通行許可の押印もいただけなく困っております。
親はこの土地に長く住んでおり、43条道路となったのは15~20年前と思います。
時効で地益権を取得するなど、反対者を通さずに権利取得をできる方法はありませんでしょうか?


こんにちは。お困りのことと思います。私に分かる範囲でお答えします。

まず、ご質問にある前面道路ですが、これは建築基準法上の「通路」であって、「道路」ではありません。「43条但し書き道路」と、道路であるかのような言い方をする不動産業者もいますが、誤解を招く表現ですので以下、「当該通路」と呼びます。

当該通路の所有権(持分)を持っていないことによる問題点を整理します。

■通行権の問題
当該通路は、地目は公衆用道路となっているとのことですが、不動産登記における地目は、あくまで土地の現況の使われ方を示しているものに過ぎず、地目が公衆用道路となっているからといって、「公衆」が自由に通行していいわけではありません。
当該通路の所有権が個人の共有になっているとのことですから、「私道」であり、所有者は通行の制限を行うことができます。

質問者様の土地と近隣の土地、前面の当該通路との位置関係が不明ですが、質問者様の土地がその通路のみで公道につながっている場合、いわゆる「囲繞地通行権」を主張できるかと思います。これは民法に定められており、以下条文を転記します。

(公道に至るための他の土地の通行権)
第210条 他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は、公道に至るため、その土地を囲んでいる他の土地を通行することができる。
2 池沼、河川、水路若しくは海を通らなければ公道に至ることができないとき、又は崖があって土地と公道とに著しい高低差があるときも、前項と同様とする。

第211条 前条の場合には、通行の場所及び方法は、同条の規定による通行権を有する者のために必要であり、かつ、他の土地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
2 前条の規定による通行権を有する者は、必要があるときは、通路を開設することができる。

第212条 第210条の規定による通行権を有する者は、その通行する他の土地の損害に対して償金を支払わなければならない。ただし、通路の開設のために生じた損害に対するものを除き、一年ごとにその償金を支払うことができる。

第213条 分割によって公道に通じない土地が生じたときは、その土地の所有者は、公道に至るため、他の分割者の所有地のみを通行することができる。この場合においては、償金を支払うことを要しない。
2 前項の規定は、土地の所有者がその土地の一部を譲り渡した場合について準用する。

これらの規定を総称して、囲繞地通行権と呼び、他人の土地を通らないと公道に行けない土地の所有者は他人の土地を通行できる権利を有します。この権利は所有権や通行権(地役権の一種)とは関係なく、土地の状態によって当然に発生する権利です。登記等の必要もありません。
ただし、この通行権は、上記の民法211条、212条にあるように、他の土地の損害が最も少ない形のみ認められており、また通行料を支払う必要があります。損害が少ない形、ということで、自動車の通行は認められないこともあります。判例では土地の利用状況や、通路の所有者にかかる損害の程度を鑑み、自動車の通行が認められている場合もあります。
また、上下水道・ガス・電気等のインフラの埋設も、囲繞地通行権の範囲内で認められているという判例があります(神戸簡判昭和50年9月25日判時809・83、大阪高裁昭和56年7月22日判時1024・65)。

なお、地役権の時効取得については、下記の民法の条文をご参照下さい。

(所有権の取得時効)
第162条 二十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する。
2 十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する。

(所有権以外の財産権の取得時効)
第163条 所有権以外の財産権を、自己のためにする意思をもって、平穏に、かつ、公然と行使する者は、前条の区別に従い二十年又は十年を経過した後、その権利を取得する。

(地役権の時効取得)
第283条  地役権は、継続的に行使され、かつ、外形上認識することができるものに限り、時効によって取得することができる。

したがって、通行権を含む地役権の時効取得には、平穏、公然、善意無過失で10年必要です。さらに、283条における継続的な行使には判例による要件があり、それは、下記のとおりです。

(通行地役権時効取得における「継続」の要件)
民法第283条にいう「継続」の要件をみたすには、承役地たるべき土地の上に通路の開設があつただけでは足りず、その開設が要役地所有者によってなされたことを要する。
(最高裁昭和33年02月14日民事判例集12巻2号268頁)

また、通行地役権の時効取得を認めた判例としては、下記のものがあります。

公道に接する土地を所有する甲が、乙に対して右公道の拡幅のためにその所有地の一部を提供するよう働きかける一方、自らも所有地の一部を提供する等の負担をし、甲のこれらの行為の結果として、右公道全体が拡幅され、乙の右所有地も拡幅部分の一部として通行の用に供されるようになったなど判示の事実関係の下においては、乙の右所有地については、要役地の所有者である甲によって通路が開設されたものとして、通行地役権の時効取得が認められる。(最高裁平成6年12月16日集民173・517)。

つまり、質問者様のご両親が通路の開設をした上で、通行地役権を行使してきたことが必要です。

■建築基準法上の取り扱い

今回の当該通路は、建築基準法上は「通路」であって、「道路」ではありません。
そして建築基準法では建築物の敷地は「建築基準法第42条に定める道路」に2m以上接している必要があります(いわゆる「接道要件」)。

建築基準法の43条但し書きというのは、「接道要件」を満たさない土地で、建築を可能にする方法であり、通行権や、インフラのための掘削権とは関係がありません。
また、43条但し書きによる許可というのは、接道要件を満たさない土地に建築を行う際に建築主が特定行政庁に対し、許可を求め、特定行政庁が建築審査会の同意を得て、個別の敷地に対して許可が行われるものです。

したがって、43条但し書きの許可を受けて建築した建物を解体し、別の建物を新築しようとする場合、新たに許可が必要となり、行政判断が異なれば許可が下りない場合もあります。
例えば横浜市では建築審査会包括同意基準を定めており、その基準を満たすものについては許可がおりますが、満たさない場合は下りないと考えた方が良いかと思います。

他にも、「協定通路」といって通路に接する敷地の所有者が全員で、互いに通行を認める旨の協定を結んだ場合、この協定をもとに43条但し書きの許可が受けられる場合もあります。

いずれの場合にも、通路の現況幅員は1.8m以上、また将来4mに整備することを求められる事が多いです。

この43条但し書きの許可を行う際に、通路所有者全員の承諾書押印が必要となるかどうかは行政によって異なりますので、その所在地の特定行政庁(大きな市町村であれば、市町村の建築審査課、小さな市町村であれば、都道府県の建築審査課です。まずは市町村に聞いてみればいいかと思います。)に問い合わせる必要があります。

■まとめ

通行の問題と建築の問題に分けて考える必要があります。
通行については、前記の通り、囲繞地であれば、囲繞地通行権を主張することができますが、実際には通行の承諾をもらうのがよいかと思います。また、通行地役権の時効取得は要件を満たすことが難しいかと思います。

通行承諾書については、無償で通行(自動車含む)・掘削できる、また所有権移転時も承継させる、といった内容の覚書を作成し、当該通路の所有者様全員に押印して頂くのが良いかと思います。
その際、押印に対していわゆる「はんこ代」を求められることもあります。これは質問者様がお支払いすることによってスムーズに押印を頂けるのであれば、払ってもいいかと思います。

なお、当該通路の持分を譲ってもらい、持分を持ったとしても、通路の通行・掘削には承諾書が必要とされることが多いです。特に、売却の際に、買主が住宅ローンを借りるのであればその融資銀行に求められますし、上下水・ガスの業者は掘削承諾書がないと工事を行いません。

建築基準法の43条但し書き許可については、新築の計画があるのであれば、土地の位置、近隣との位置関係、通路の所有者がわかるもの、通路の現況幅員や延長、公道までの距離、新築建物の面積、構造等の資料を揃え、建築審査課に相談されるのがよいかと思います。

持分の移転や、通行承諾書への押印に強硬に反対されている方がいらっしゃるとのことですが、今までのご近所の経緯もあるでしょうから、それをご理解された上で、どういった内容であれば先方が同意して頂けるのかを考えてご提案されるのが現実的な解決策かと存じます。

もちろん、どうしても許可しない、そういう方もいらっしゃいます。共有持分を持っている場合、先方が同意しない場合、こちらもこの先同意しないという対抗ができるわけですが、今回はそれには当たらないため、裁判等で解決することとなります。それには非常に時間もお金もかかるでしょうから、なんとか話し合いで解決されることをお祈りしております。
追加のご質問、不明点等有りましたらお知らせ下さい。
(ディアレストコーポレーション 立川さん)


ご丁寧な回答ありがとうございました。とても参考になりました。
現況敷地は、囲繞地です。
ですが幅員は4.5mあり道路状に整備されています。
以下不明点を教えていただけますか。よろしくお願いします。

1.掘削承諾書、通行承諾書、持分登記すべてが必要ということでしょうか。

2.そして、承諾書を得る場合は登記名義人すべての押印(住んでいない人を含む)が必要でしょうか?過去に地上げのトラブルで、倒産した法人も含まれています。

3.また今後隣地の所有者が変わった場合は、1の承諾書をもらっても再度とりなおしをする必要があるのでしょうか?

4.持ち分を持ったとしても掘削承諾書が必要とありましたが、43条届け出の協定通路の押印がないという理由からでしょうか?
持ち分のある囲繞地近隣の方は売買のとき掘削承諾が必要ないのでしょうか?

6.43条ただし書き道路を42条道路に変更することは可能なのでしょうか?
私が推測するに、反対者の方が5センチ×2メートルの私有地をわざと42条道路に接続しないようにただし書き道路に入れて登記しているためと思われますが、見た目は道路です。これを解消しないと今後何もできないのでしょうか?

お忙しいところすみませんがなにとぞよろしくお願いいたします。


■承諾書と持分登記の件
お持ちの土地が、当該通路を通らないと公道に至ることのできない土地ということが分かりました。したがって、民法上の囲繞地通行権を主張できるかと思います。前回ご回答差し上げた通り、囲繞地通行権は土地の状況によって当然に発生する権利ですので、当該通路を、その所有者に迷惑をかけないように通行することに限れば、通行承諾や掘削承諾、持分登記は必要ありません。ただし、自動車の通行については前回回答の通り、認められない可能性もあります。

しかしこれはあくまで法律上の話ですから、所有者の同意を得ないまま通行することにより、所有者(今回の反対者)が通行できないよう措置をとること自体が禁止されているわけではありません。囲繞地通行権を主張するには、最終的には裁判で解決することになります。掘削についても同様ですし、掘削については承諾書がない限り業者が工事を行わないと思います。

持分を取得して持分登記を行うのは、通行や掘削の権利を主張する(他の共有者が反対した場合、こちらも反対する可能性を示し、対抗する)ためであり、通行や掘削の承諾書とは意味合いが異なります。また、持分を持たない場合、今後その土地を売却することは非常に難しい(購入者がいない、または非常に低額となる)です。

それぞれ必要な理由をまとめます。

1. 通行承諾書
道路を通行する権利を主張するため
売却の際に、道路を通行できることを示すため

2. 掘削承諾書
新築、増改築、破損修理等の際、道路を掘削してインフラを整備・補修するため
売却の際に、上記ができることを示すため

3. 通路の所有権持分
通行・掘削の承諾書を得られるようにするため

■承諾書への押印の問題

実際に住んでいるかどうかにかかわらず、当該通路を所有する全ての所有者の自著押印が必要です。死亡し、相続の登記がされていない場合は相続人の押印です。
なお、承諾書の提出先によって、倒産業者の押印に対する対応は異なります。
インフラ業者によっては、倒産業者の閉鎖謄本を確認することによって、不存在の所有者については承諾書不要という対応をしているかもしれませんので、ご確認下さい。

なお、当該通路の問題とは別に、私道の所有者が不明という状態にあることは非常に危険です。例えばその倒産した不動産会社から第三者が所有権を取得した場合、通行や掘削に条件をつけ、最終的には持分の買取を求めてくる事例があり、裁判に発展しているケースもあります。

現在、倒産した法人の所有権が残っているのであれば、そちらから当該通路の持分を手に入れることが可能かという話もありますが、本来その会社から質問者に移転すべきだった所有権持分が移転していない場合に使える方法です。今回はその不動産会社が当該通路を開発したわけではなさそうですから、持分の移転は難しいかもしれません。
なお、倒産会社から所有権を移転する方法については弁護士・司法書士に相談されるのが良いかと思います。清算手続きは終了しているでしょうから、清算人選任をその為だけに申請する方法、特別代理人の選任を申し立て、確定判決により単独登記する方法の2通りが考えられます。

いずれにしても、当該通路の所有権持分を持たないに至った経緯、また前回、質問者様の土地で建築が行われたのであれば、その際の43条但し書き許可の経緯をしっかりと調査されることをお勧めします。

■所有者の変更と承諾書

前回回答にも書きましたが、通行・掘削の承諾書に「第三者に所有権移転の際は承継させる」という文章を加えることが通常行われています。ただし、こういった承諾書や覚書の効力というのは、善意(法律用語ですのでここでは「その事実を知らない」という意味です)の第三者には対抗できません。実際に承諾書の取り直しを指示されるかどうかは、承諾書を求める相手の要求によります。実務上は、売買の際に以前の所有者と変わっている場合、以前の承諾書をもとに、新所有者に対して押印を求めることが行われているかと思います。その場合、前述のとおり持分を持っていることが重要になってきます。

■持分と承諾書の件

前述のとおり、持分を所有する意味は、承諾書を求められた時に周辺住民から押印をもらう際に説得しやすいためという理由が大きいです。ですからご質問に対する回答としては、持分の所有の有無にかかわらず、通行・掘削の承諾書は必要となる可能性が高い(承諾書を求める相手による)です。なお、43条の協定通路の件は全く関係ありません。あくまで、通行すること、業者が工事してくれること、それらのために必要なのです。また、何度も書いていますが、売却の際、買う側はそれらがないと不安で買えませんから、買い手を探すのが難しいです。

■42条道路への変更

43条但し書き道路を42条1項5号の位置指定道路にすること自体は可能です。ただし、下記を全て満たす必要があります。

・道路位置指定の要件を満たしていること
建築基準法の道路の基準に基づき、特定行政庁が道路位置指定を受けられる道路の要件を決めています。建築審査課でご相談下さい。一般的には、幅員4m以上、行き止まりの場合は延長35m以下、隅切りは両側で1辺が2mあるいは片隅切りの場合1辺4m、通り抜けできる公道に接続、などが求められます。

・当該通路の所有者、抵当権者の同意(印鑑証明書付)
登記されている権利者全ての押印が必要です。印鑑証明書、法人の場合は資格証明書等も必要です。ひとりでも同意が得られない場合は位置指定を受けることはできません。

・当該通路に接している土地の権利者、その土地に建っている建物の権利者の同意
こちらも登記されている権利者全ての押印が必要です。土地と建物の所有者が異なる場合は両方です。なお、こちらについては、同意が得られない権利者がいる場合、その所有地から25cm、通路を離すことで位置指定を受けられる場合もありますが、これは、今回の場合には当たらないでしょう。

なお、測量、申請等の費用で100万円程度必要になります。また、質問者様の土地と当該通路部分を合わせて500㎡を超える場合(三大都市圏の市街化区域)、都市計画法上の開発行為に該当するという判断がされる場合があり、その場合要件がさらに厳しくなります。

なお、反対者の方の土地が5cm×2mが公道との間にあるとのことですが、これはセットバックによる分筆や、単純に持分登記が分筆での登記になっているなど、様々な要因が考えられますので、「わざと」というほどのことではないかもしれません。質問者様が通行したり、新築したりすることにより、その反対者の方にどの程度迷惑がかかるのでしょうか。なぜ反対されているのか、そこを明確にしたほうがいいかと思います。これまでの経緯を踏まえて、真摯にお願いするというのが本来の解決法と思われますが、いかがでしょうか。

(ディアレストコーポレーション 立川さん)


どうもありがとうございました。
なるべく解決できるようすすめてまいります。
本当に助かりました。


追記ですが、現在建物が建っていて、建替えのみを目的とする場合は、承諾がなくても建替えが出来る場合もあります。

理由としては、下記のとおりです。
・インフラはもう引かれているため、新たに掘削の必要がない
(ただし、上下水・ガスの引込管が宅地内にあることが前提で、管の老朽化等によってはやはり掘削が必要、という可能性はあります。)
・建築基準法の43条但し書き許可を得て建築した場合、その敷地での単なる建替えであれば認められる可能性が高い。
(特定行政庁によっては、前回許可時に周辺から承諾書をとっている場合、残っていることもあります。それが永年許諾であれば、新たに承諾書をとらなくても43条但し書き許可が下りる可能性があります。また、承諾書なしで許可を下ろす行政もあるようです。)
・通行自体は現在行なっている状態であれば、その継続自体は問題ない
(もちろん、反対者が障害物等を設置してきた場合、裁判で解決の必要はありますが、今まで使用してきたことや、囲繞地通行権を主張できる可能性があります。)

ただし、質問者様が自己使用されることが前提で、売却は難しいかと思います。理由は前回回答の通り、購入者が融資を受けづらいこと、購入がためらわれることです。

反対者の方と、時間をかけて解決されると良いかと思います。悔しいお気持ちもおありでしょうが、どうか頑張ってください。また何か有りましたら、ご質問下さい。

(ディアレストコーポレーション 立川さん)


お忙しいところ本当にご丁寧にありがとうございます。
今まで司法書士さんや不動産会社の方にヒアリングしていましたがこんなに詳しい情報は得られませんでした。確かにこの家は中古で購入し、その後建て替えで確認申請を取得しています。どのようにとったのかわからないです。ご近所の方々は、以前はだいぶもめていて通行も不都合なようでしたがこの10年くらいは通れているようです。ご挨拶やおすそわけもしており、時間をかけてよい方向に向かうようがんばります。

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